Adage را اینطور تعریف کرده اند: یعنی بیان یک قاعده حقوقی در یک فرمول کوتاه و دلنشین. بنابراین عناصر سازنده آن از این قرار است :
الف- قاعده حقوقی
ب- عبارتی که به صورت فرمول درآمده باشد و برای اینکه یک عبارت به صورت فرمول درآید باید زمان نسبتاً درازی بر آن بگذرد و در مجاورت اهل فن بگردد تا انس استعمال کافی یابد مانند عبارت «العقود تابعة للقصود» و عبارت «قرعه حاکم کور است» .
ج- فرمول عبارتی بالا باید کوتاه و دلنشین شود بنابراین عبارت قانون که معمولاً دراز است Adage نیست هرچند که متضمن قواعد و اصول حقوقی باشد به این ترتیب کلمه قاعده و ضابطه و اصل و مانند اینها نمی تواند ترجمه Adage باشد و لغت ضرب المثل به کلی نامناسب است زیرا عامل تمثیل و تشبیه در مورد Adage به هیچ وجه وجود ندارد. تعبیر «ضوابط متعارف» با همه نزدیکی به آن باز به نظر می رسد که مفهوماً اعم از آن باشد. در فقه و فارسی لغت معادل آن به نظر نرسید ناگزیر باید تعبیری مناسب که چاشنی وضع به آن زده شود در نظر گرفت و آن «عبارات و اشارات» است. از الحاق کلمه اشارات به عبارات (در قلمرو امور حقوقی) همه عناصر Adage به دست می آید زیرا آداژها عبارتی هستند که به طریق اشاره (یعنی به اختصار) به معانی وسیع و قواعد مهم نظر دارند. بدیهی است چنین عباراتی در زمانی دراز در مجاورت اهل فن متداول می شود.
التصرف فیما انتقل عنه فسخ و فیما انتقل الیه اجازة
یعنی تصرف صاحب خیار در مالی که به موجب عقد به دیگری منتقل کرده است فسخ محسوب است و تصرف او در مالی که به صورت عوض مال خود به چنگ آورده است اسقاط خیار شمرده می شود.
التلف فی زمن الخیار ممن لاخیار له
یعنی تلف مورد معامله (به آفت سماوی و قهری بدون تفریط یکی از متعاقدین) در زمان خیار به عهده کسی است که خیار ندارد خواه بایع باشد خواه مشتری. این قاعده که در ماده 453 قانون مدنی هم وارد شده است خلاف مقتضای اصول مسلم حقوقی است زیرا به موجب قانون مدنی و فقه امامیه در عقودی که مشتمل بر خیار است تملک از حین عقد حاصل می شود (نه از حین انقضاء خیار) در این صورت مثلاً اگر مشتری خیار داشته باشد و مال هم به قبض او داده شده باشد و معذلک به آفت سماوی از بین برود طبعاً باید از جیب مشتری رفته باشد نه از جیب بایع زیرا تحمل خسارت را باید مالک کند و در مدت خیار هم نمائات و منافع مال خود مشتری است پس باید خسارت هم به عهده او باشد معذلک قاعده بالا بر خلاف این اصول مسلم مقرر شده است (شرایع ص 101).
اذا تعارضا تساقطا
یعنی دو دلیل متعارض هر دو از اعتبار ساقط می شوند و قابل استناد نیستند. تعارض عبارت است از تلاقی دو فکر در جهت عکس یکدیگر به طوری که ترتیب اثر دادن به هر دو مقدور نشود. مثلاً در مورد ماده 512 قانون آئین دادرسی مدنی بعد از گذشتن سه ماه در یک روز ممکن است هم پژوهشخوانده تقاضای سقوط شکایت پژوهشی را نماید و هم پژوهشخواه درخواست تعقیب کرده باشد، و بر حسب ساعات آن روز معلوم نشود که تاریخ تقاضای کدامیک جلوتر است. در این صورت به ملاک ماده 873 قانون مدنی استصحاب تأخر تقاضای هریک از متداعیین، معارض است با استصحاب تأخر تقاضای دیگری و هر دو استصحاب در نتیجه تعارض از اعتبار ساقط می شوند.
اذا جاءالاحتمال بطل الاستدلال
یعنی احتمال موجه درباره چیزی مانع از این است که آن چیز را دلیل بر امری قرار دهند که مخالف آن احتمال باشد. مثال : ماده 72 قانون ثبت می گوید : «کلیة معاملات راجع به اموال غیر منقوله که بر طبق مقررات راجعه به ثبت املاک ثبت شده است نسبت به طرفین معامله و قائم مقام قانونی آنها و اشخاص ثالث دارای اعتبار کامل و رسمیت خواهد بود» بعضی نظر داده اند عبارت «ثبت شده است» راجع به معاملات است ولی این احتمال هم در بین است که عبارت مذکور راجع به «اموال غیر منقوله» باشد نه معاملات. در نتیجه استدلال به این ماده بر نظر اول مادام که احتمال ثانی در بین است مقدور نیست و باید به کمک یک استدلال دیگر احتمال ثانی از بین برود تا راه برای استناد به این ماده بر نظر اول بازگردد (مقدمه عمومی علم حقوق – صفحه 103).
اذا افترقا اجتمعا و اذا اجتمعا افترقا
یعنی دو مفهوم که اگر جدا به کار روند هریک (یا یکی) شامل دیگری است (مانند فقیر و مسکین که اگر به تنهایی و جداگانه به کار روند معنی عامی خواهند داشت که شامل فقیر و مسکین هردو می باشد) و اگر در یک عبارت با هم و در کنار هم به کار روند هریک در معنی خاص خود به کار می رود نه معنی عام. معنی فقیر و مسکین این است که خرج سال خود را نتوانند درآورند و یا ندارند ولی مسکین وضعی بدتر از فقیر دارد.
در اصطلاحات جدید نظم عمومی و اخلاق حسنه اینطورند به این معنی که نظم عمومی هرگاه تنها به کار رود شامل اخلاق حسنه هم هست و اگر با اخلاق حسنه به کار رود شامل اخلاق حسنه نیست.
الصلح سید الاحکام
در فقه اسلام عقد صلح تنها عقدی است که می تواند هرگونه توافقی را که در غالب سایر عقود (به علت موانع قانونی ) در نمی آید شکل دهد و محقق سازد و همان کاری که امروزه از ماده 10 قانون مدنی انتظار دارند در فقه از عقد صلح داشتند و به همین جهت عقد صلح را آقای عقود و قرارداد ها می شمردند.
الضرورات تبیح المحظورات
محظور به معنی ممنوع است ولی در اینجا معنی وسیعی دارد و شامل الزامات قانونی اعم از نهی و امر می شود. اضطرار و ناچاری در حد خود یا روی الزامات قانونی می گذارد و آنها را عقب می نشاند. رعایت اضطرار حتی به صورت وارد کردن مستثنیات کلی بر قواعد کلی تر حقوق در فقه اسلام پذیرفته شده است (صفحه 188 قوانین موقتی محاکمات جزائی مصوب کمیسیون مخصوص عدلیه) معذلک راجع به حدود این قاعده که در قانون اسلام به آن تصریح شده در کتب فقهی زیاد بحث نشده و از تسری آن به غیر موارد مصرح خودداری شده است. در سایر قوانین جهان علی القاعده از تصریح به چنین قاعده ای خودداری می شود و در نتیجه ضرورتهایی عملاً پیش می آید که محظورات قانونی سر راه آنها مدتها وجود دارد تا وقتی که از طریق مطالعات منظم و صحیح و با اتلاف مصالح فراوانی آن محظورات قانونی برطرف شود. رک. مضطر
الضرورات تتقدر بقدرها
ضرورت حالتی است که به صورت یک عذر قانونی برای ارتکاب پاره ای از امور ممنوع پذیرفته می شود و باید در مورد این عذر ها اندازه و مقدار لازم رعایت شود و استفاده بدون جهت از این عذر نشود. (رک. ضرورت)
اعمال تعبد در معاملات بعید است.
یعنی مقررات راجع به معاملات در فقه اسلام (اعم از عقود و ایقاعات) یا از عرف و عادت گرفته شده و یا مطابقت کامل با عقل دارد و برای هریک از مقررات معاملات می توان در عقل و عرف محملی یافت (رک. تعبد).
الاقرار فی موضع الانشاء انشاء
در مواردی که قصد انشاء شرط به وجود آوردن آثار حقوقی معین است اگر اقرار به عمل آید آن اقرار آثار همان قصد انشاء را دارد مثل اینکه کسی اقرار کند که زن خود را طلاق داده است (قواعد شهید ص72 – رأی مورخ 15/8/44 شورای عالی ثبت در مورد اقرار به انتقال ملک).
الاقرب یمنع الابعد
در باب ارث وراث را ه سه طبقه تقسیم کرده اند و هر طبقه به اصناف تقسیم می شود و از تقسیم صنف، درجه به دست می آید (رک. صنف وراث)
هر طبقه مقدم که نزدیکتر به میت است مانع طبقه دیگر از اصل ارث است و هر درجه مقدم از یک صنف مانع درجه مؤخر از همان صنف است (ماده 889 ق – م) این است معنی الاقرب یمنع الابعد. این قاعده در غیر باب ارث هم به کار می رود چنانکه در قاعده (وصف به موصوف نزدیک بر می گردد) در واقع قاعده الاقرب یمنع الابعد رعایت شده است.
التزام به شیئی التزام به لوازم آن است.
یعنی وقتی که کسی مطلبی را پذیرفت طبعاً لوازم آن را نیز پذیرفته است و نمی تواند تفکیک قائل شود مثلاً اگر بستانکار سند رهنی از مورد وثیقه عدول کند و اجرائیه را به صورت اجرائیه سند ذمه ای تعقیب کند بالملازمه و قهراً قبول کرده است که مدیون هم می تواند از دادن عرضحال اعسار به دادگاه صلاحیتدار طبق ماده 14 آئین نامه اجراء اسناد رسمی مانند بدهکاران اسناد ذمه ای استفاده کند. آیا ضمانت مدیون نسبت به دین او مستلزم ضمانت خسارت تأخیر آن دین هم هست؟ این هم نمونه ای از بحث بالا است.
الجمع مهما امکن اولی من الطرح
در مواردی که به حسب ظاهر، تعارضی وجود دارد اگر راه جمع و رفع تعارضی بتوان استخراج کرد باید به آن توسل جست و نباید به استناد تعارض، قاعده «اذا تعارضا تساقطا» را اعمال کرد. مثال : شخصی سهم الشرکه خود را از دهی به بیع شرط نهاد سپس بدون جلب موافقت دائن عرضحال افراز به دادگاه داد. نخست اجرائیه صادر و آگهی مزایده منتشر شد و سپس قبل از تشکیل جلسه مزایده، دادنامه قطعی افراز صادر و به موقع اجراء نهاده شد. ثبت محل که می دید اجراء دادنامه موضوع آگهی مزایده او را (که مال مشاع بود) از بین برده و باید هم عملیات اجرائی را ادامه دهد و متوقف نسازد و هم به دادنامه ترتیب اثر دهد دچار تردید شد و در اینجا اجرائیه ثبتی و دادنامه افراز با هم تعارض دارند راه جمع این است که آگهی مزایده با توضیح قضیه افرازی که واقع شده تجدید شود و در این کار حقی از دائن شرطی فوت نمی شود زیرا اشاعه عیب ملک است و رفع عیب، سبب مرغوب شدن ملک است (ماده 794 قانون مدنی) اگر به این وجه جمع توسل نشود ناگزیر باید عملیات اجرائی ثبت متوقف بماند تا دائن شرطی به عنوان معترض ثالث به افراز به دادگاه مراجعه کند و حال اینکه توقیف عملیات اجرائی دلیل قاطع لازم دارد و چنان دلیلی در این فرض وجود ندارد.
الحاکم ولی الممتنع
ممتنع به معنی مستنکف از پرداخت دین و انجام تعهد است. و حاکم هریک از نمایندگان قوای عمومی در حدود صلاحیت او است مثلاً مأموران ثبت که برابر مقررات صورت جلسه مزایده را امضاء می کنند حاکم هستند و ممتنع در این مورد مدیون سند است یا اگر خریدار مبیع را تسلم نکند بایع می تواند به استناد ماده 387 قانون مدنی و ماده 710 قانون آئین دادرسی مدنی مبیع را به حاکم دادگاه شهرستان تسلیم کند.
الحدود تدرع بالشبهات
شک در تحقق جرم (و بالنتیجه توجه کیفر به متهم) و نیز شک در اقل و اکثر کیفر باید به نفع متهم تمام شود. اینکه اخیراً در زبان فارسی در همین مضمون متداول شده است : «شک به نفع متهم تفسیر می شود.» و نیز «قانون جزا به نفع متهم تفسیر می شود. » ناظر به این مورد است.
الحق لمن غلب
یعنی حق با کسی است که غالب است حق به معنی سلطه ای است که قانون آن را شناخته باشد خواه مطابق با واقع یا ایده آل باشد یا نه بنابراین ای بسا اشخاصی که به موجب قانون صاحب حقی هستند ولی به حسب وجدان یا اخلاق یا ایده آل نباید آن را دارا باشند وجدان و اخلاق و ایده آل از نظر میزان انطباق بر مقتضای قوانین، رابطه عموم و خصوص من وجه را دارند.
العقود تابعة للمقصود
یعنی عقد ها از نظر آثاری که باید داشته باشند تابع قصدها (یعنی قصد طرفین عقد) هستند. مقصود از «قصد» در عبارت بالا قصدی است که از عبارت ایجاب و قبول فهمیده می شود و آن را «اراده ظاهری» نامند (رک. اراده ظاهری) قصد به این معنی ممکن است با آنچه که در ضمیر متعاقدین می گذرد گاهی مغایرت پیدا کند مثل اینکه قالی را بافت کاشان پندارد و با آن قصد معامله کند ولی در عبارت ایجاب و قبول ذکری از کاشانی بودن آن نشود و بعد معلوم شود که قالی بافت تبریز بوده است و در این صورت بنا بر فقه اسلام و قانون مدنی ما معامله صحیح و نافذ است و حق خیار برای اشتباه کننده نیست زیرا عبارت قبول حاکی از قصد مشتری به خرید قالی مورد مشاهده است و عقود تابع این نوع قصود هستند (تأثیر اراده در حقوق مدنی – شماره 567 به بعد).
القدیم یترک علی قدمه
قدیم عبارت است از یک وضع قانونی در مالی که کیفیت زمان حدوث و پیدایش آن وضع حقوقی (از نظر مطابق بودن یا نبودن با موازین قانونی) فعلاً روشن نباشد مثلاً آب ناودان خانه کسی به خانه همسایه می ریزد و معلوم نیست از ابتداء این وضع به طور قانونی به وجود آمده یا به طور غاصبانه و غیر قانونی. در این صورت می گویند باید به همان صورت قدیم باقی بماند. این قاعده بر اساس اصالة الصحه در افعال و اعمال حقوقی افراد جامعه ساخته شده است.
المطلق ینصرف الی الفردالشائع
به (مطلق منصرف به فرد شائع است) رجوع شود.
الممتنع شرعا کالممتنع عقلا
چیزی که به حسب قانون ممنوع شده و قابل صورت دادن نیست مانند چیزی است که عقلا محال و قابل به وجود آمدن نیست مثلاً اگر مال موضوع وثیقه تلف شود عقلا طلب مزبور بدون وثیقه است حال اگر کسی مال غیر را به وثیقه بگذارد و موقع اجراء سند وثیقه معلوم شود که معامله فضولی بوده و وثیقه متعلق به غیر است به حکم قانون طلب بستانکار در این مورد طلب بدون وثیقه است و باید مانند سند ذمه ای در مورد سند طلب او رفتار شود چه قانوناً فروش مال غیر برای وصول طلب بستانکار در مثال بالا ممتنع و ممنوع است مثل این است که مورد وثیقه تلف شده باشد.
الممنوع بالاختیار لا ینافی الاختیار
کسیکه به اختیار خود سلب قدرت از خود کرده باشد فاقد قدرت شمرده نمی شود مانند تاجری که به اختیار خود و بر اثر ندانم کاری به ورشکستگی و عجز از پرداخت دین افتاده باشد که باید خسارت تأخیر زمان جریان عملیات تصفیه (و مدت ممنوعیت از فعالیت بازرگانی) را بعد از تمکن و اعاده اعتبار بپردازد و نمی تواند این تأخیر اداء را مستند به منع قانونی فعالیت بازرگانی کند.
المیسور لایترک بالمعسور
اگر جزئی از یک تکلیف قانونی قابل اجراء باشد و جزء دیگر قابل اجراء نباشد باید جزء قابل اجراء را به جا آورد روی این اصل اگر کامیونی وثیقه باشد و موقع مزایده معلوم شود که مدیون موتور آن را برده بعضی عقیده دارند که طلب به نسبت موتور و مانده کامیون تقسیم می شود و مانده کامیون در مقابل همان نسبت از طلب که می ارزیده (از نظر متعاقدین عقد وثیقه) به مزایده بر طبق ماده 34 قانون ثبت گذاشته می شود و باقی طلب در واقع با به دست نیامدن موتور که در حکم تالف است مانند طلب بدون وثیقه است.
از معنی بالا با عبارت (مالایدرک کله لایترک کله) هم تعبیر می شود.
سالبه منتفی بانتفاء موضوع
سالبه قضیه منفی را گویند مانند «صغیر اهلیت استیفاء ندارد». هر قضیه دو رکن دارد اولی که مقدم ذکر می شود موضوع نامیده می شود و دومی محمول. گاهی به علت نبودن موضوع در خارج، اثر نفی بر قضیه ای مترتب می شود در این صورت می گویند قضیه منتفی به انتفاء موضوع است یا قضیه سالبه به انتفاء موضوع است. شبیه یا نظیر جالب این مطلب که مشاهده شده این است که قرار توقیف عملیات اجرائی ثبت از دادگاه صادر و وقتی برای اعلام آن به اداره ثبت آورده شد که عملیات اجرائی منتهی به مزایده شده بود و در شرف صدور سند انتقال بودند یعنی عملیات اجرائی تمام شده بود و موضوعی برای اعمال و اجراء قرار مزبور باقی نمانده بود.
شک به نفع متهم تفسیر می شود
مراجعه شود به «الحدود تدرء بالشبهات.»
قرعه حاکم کور است
اموری که در قوانین برای اثبات چیزی پیش بینی شده است از قبیل سند – شهادت – اقرار – کارشناسی و حتی قسم که در مرحله پائین تر قرار دارد همگی کاشف قطعی یا ظنی از مجهول می باشند و معذلک گاهی در مسائل قضائی مواردی پیش می آید که با امور مزبور نمی توان کشف مجهول کرد و مقنن محتاج به فرض قانونی Fiction (باصطلاح جدید) یا اصول عملیه (به اصطلاح فقهی) می شود مانند مورد ماده 1024 ق – م . فروض قانونی به هیچوجه اثبات امری نمی کنند و معذلک نوعی ضعیف از راه حل های حقوقی را تشکیل می دهند یکی از فروض قانونی که بسیار قدیمی و کهنسال است قرعه است و علت کور بودن قرعه همین است که کشف از ممجهولی نمی کند و سایر فروض قانونی هم حاکم کور هستند از قبیل استصحاب و مانند آن الا اینکه قرعه از نظر قدمت و معروف بودن مظهر سایر فرض های قانونی است.
کل مبیع طرف قبل قبضه فهومن مال بایعه
هر مبیعی که پیش از تسلم مشتری نزد بایع تلف شود به حساب بایع است و ثمن باید به مشتری رد شود. این مطلب به صورت ماده 387 قانون مدنی ما درآمده است.
کل من قدر علی انشاء شیئی قدر علی الاقرار به
کسیکه اختیار اظهار قصد انشاء در هر کاری را دارد می تواند در همان مورد اقرار به وقوع آن کار نماید هرچند که آن اقرار به ضرر غیر باشد. این معنی به صورت «من ملک شیئا ملک الاقرار به» هم بیان شده است.
(دانشنامه حقوقی – جلد اول – ص 215)
لاینسب لساکت قول
یعنی سکوت حمل بر چیزی نمی شود و دلیل بر چیزی نمی تواند باشد این یک قاعده است و قاعده «تأخیر بیان از وقت حاجت قبیح است .» استثناء بر قاعده بالا است و سکوت باکره هم مشمول قاعده مذکور اخیر است. سکوت فی حد ذاته دلالتی ندارد و اگر در موردی مفید مقصودی است حتماً به کمک قرائن است بنابراین از سکوت به عنوان جزء اماره قضائی (که همیشه مرکب است) می توان استفاده کرد.
ما اجتمع الحلال والحرام الا و قد غلب الحرام
در صورت تجمع روا بر ناروا غلبه بر ناروا است. مثال : شخصی محدوده ای را که شامل زمین او و زمین دیگری است در تقاضای واحد و به نام خود تقاضای ثبت می کند طرف مقابل از اداره ثبت می خواهد که تقاضای او نسبت به زمین مورد تجاوز ابطال شود شورای عالی ثبت تقاضای متقاضی را کلاً ابطال می کند و دستور می دهد از متصرف به عنوان مالکیت در هر قسمت تقاضای ثبت پذیرفته شود.
از همین گونه است حکم تمیزی شماره 1395 مورخ 2/5/19 که می گوید : «در صورتیکه شکسته شدن حکم در قسمتی مؤثر در قسمت دیگر باشد و موجب مخالف قانون بودن آن هم بشود حکم فرجام خواسته در هر دو قسمت شکسته خواهد شد. » (مقدمه عمومی علم حقوقی – صفحه 102 – دانشنامه حقوقی جلد اول – صفحه 434 – شماره 64).
ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد
آنچه که مورد قصد انشاء بوده تحقق نیافته و آنچه که تحقق یافته مورد قصد انشاء نبوده است چنانکه مالک زمینی که سند مالکیت دارد قطعه ای از آن را با پلاک فرعی تفکیک و طبق سند رسمی می فروشد وسند مالکیت خریدار هم صادر می شود بعد بقیه را با ذکر عنوان باقیمانده ولی اشتباهاً با حدود قطعه ای که قبلاً فروخته با سند رسمی به بیع شرط می دهد. در حقیقت قصد او (با توجه به اصالة الصحة در عقود) همان باقیمانده است ولی با توجه به متن سند بیع شرط که محدوده مبیع بیع قطع مورد معامله در سند اخیر واقع شده می توان گفت این امر که به این صورت واقع شده مورد قصد انشاء بایع و خریدار شرطی نبوده است چه آنها باقیمانده زمین نظر داشته اند.
ما لا یدرک کله
اگر جزئی از یک تکلیف قانونی قابل اجراء باشد و جزء دیگر آن قابل اجراء نباشد باید جزء قابل اجراء را به جا آورد. به (المیسور لایترک بالمعسور) مراجعه شود.
ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده
یعنی اگر عمل حقوقی فاسد و باطل شد و کسیکه به استناد آن عمل حقوقی مالی را از غیر بگیرد در ازاء آن مال عوضی ندهد (مانند مستأجر که به استناد اجاره عین مستأجره را می گیرد و در ازاء عین مستأجره چیزی به مؤجر نمی دهد فقط در ازاء منافع آن مال الاجاره می دهد) چون مستأجر در عقد اجاره صحیح، مسئولیتی در مقابل تلف عین ندارد اگر اجاره فاسد باشد به طریق اولی مسئولیتی از حیث تلف شدن عین مستأجره نخواهد داشت (ملاک مواد 493 – 614 – 640 ق – م).
در مورد قاعده بالا فساد عقد نباید از ناحیه عوض باشد یعنی مثلاً از قبیل تعلق موضوع معامله به ثالث یا مالیت نداشتن آن نباشد.
انتقاد – این قاعده و قاعده مخالف آن (یعنی ما یضمن به صحیحه یضمن به فاسده) که برخی از فقهاء امامیه تصور صحت آن را کرده و حتی از مأخذ آن هم اطلاع ندارد :
اولاً – به نظر گروهی از فقهاء امامیه درست نیست و دلیلی ندارد.
ثانیاً – دو قاعده بالا را قبلاً فقهاء عامه مورد بحث قرار داده و از آنجا به فقه امامیه سرایت کرده است (نهایة المحتاج – جلد 4 – ص 274).
ما لایعلم الا من قبله
چیزی که جز از طریق گفتار گوینده بر دیگران معلوم نمی شود و راه اثبات آن مسدود است.
در پاره ای از مسائل راه اثبات وجود ندارد نه سند و نه اقرار و نه شهادت و نه اماره قانونی و قضائی در این صورت فصل خصومت منوط به این خواهد بود که اظهار خود گوینده را بپذیرند و اگر خواهند محکم کاری شود او را سوگند دهند چنانکه در فقه اسلام چنین است بنابراین اگر زوجه بگوید مدخوله نیستم طلاق او بائن خواهد بود. (ماده 1145 قانون مدنی – جامع الشتات – ص 493) یا اگر زوجه بگوید در طهر غیر مواقعه هستم طلاق می توان داد ولو راست نگفته باشد زیرا دخول و حیض و طهر اموری هستند که اطلاع بر آنها عادتاً از طریق دیگر متعذر است و فقط باید به اظهار زوجه علم حاصل کرد (جامع الشتات – صفحه 520) ماده 282 قانون مدنی ما هم بر اساس همین ضابطه مدون شده و فعلاً به صورت یک اماره قانونی درآمده است و در نتیجه ضابطه بالا را تا اندازه ای مورد قبول قرار داده است ولی خود قاعده بالا مصرحاً در جائی از قانون مدنی دیده نشده است جز در ماده 1333
ما من عام الا و قدخص
عمومات و کلیات مذکور در قوانین و مقررات به ندرت ممکن است بر عموم و کلیت خود در همه جا و همه شرائط باقی بمانند تنوع بیش از اندازه روابط اجتماعی و مصالح عمومی اقتضاء می کند که بیشتر عمومات و کلیات مذکور دچار تخصیص و استثناء شوند به همین جهت گفته اند : هیچ عامی نیست که مخصص نشده باشد.
ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده
اگر در عمل حقوقی معین (اعم از عقد لازم و جائز و یا شبه ایقاع مانند جعاله و خلع) در مقابل دادن عوض مالی را بگیرند و این انتقال فاسد باشد منتقل الیه مسئول رد مال است هرچند که خود به خود تلف شده باشد. مدرک این نظر حدیث «علی الید ما اخذت حتی تؤدیه» است که در ذیل ماده 308 ق – م دیده می شود و ملاک ماده 366 ق – م هم همین است.
این قاعده در مقابل قاعده دیگری به کار می رود به این عبارت : «ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده».
مشتق حقیقت است در من تلبس بالمبدء مجاز است در ما انقضی عنه المبدء
در دستور زبان فارسی معنی اسم مشتق و جامد را دانسته ایم چنانکه از دو اسم دانا و منوچهر نخستین مشتق است و دومی جامد. معنی حقیقت و مجاز در ذیل اصطلاح «حقیقت» مذکور است.
در مورد عبارت بالا این اختلاف نظر وجود دارد که مثلاً کلمه «تاجر» که مشتق است آیا بر سبیل حقیقت فقط درباره شخصی به کار می رود که در موقع استعمال کلمه تاجر عنوان بازرگان را داشته باشد؟ بالنتیجه اگر کسی در گذشته تاجر بوده و بعد ورشکسته شده و از فعالیت تجارتی منع شده استعمال کلمه تاجر در حق او مجاز است؟ و نباید به دعاوی او به طور اختصاری رسیدگی کرد؟ (در این مثال، مبداء تجارت است که از ورشکسته مذکور منقضی و مرتفع گردیده است و عنوان «ما انقضی عنه المبدء» بر این بازرگان ممنوع از بازرگانی صدق می کند).
بر این قیاس بازرگانی که ممنوع از امور بازرگانی نشده است متلبس به مبداء است یعنی لباس تجارت را در بر دارد یعنی شاغل بالفعل به شغل تجارت است. بدیهی است به بازرگان ورشکسته ممنوع از بازرگانی بر سبیل حقیقت بازرگان گفته نمی شود.
همچنین بر کسی که سابقاً عیال (زوجه) داشته و فعلاً زوجه اش را طلاق داده یا زوجه فوت کرده عنوان «متأهل» صدق نمی کند (مگر به طور مجاز) هرچند که دارای اولاد و نوه هم باشد بنابراین مقصود از کلمه متأهل در شق سوم ماده چهارم شرائط انتخاب شوندگان خانه انصاف کسی است که بالفعل زن داشته باشد. نیز در ماده 676 قانون آئین دادرسی مدنی که کلمه زن و شوهر به لحاظ اشتقاق (یعنی زوج و زوجه) در آن به کار رفته است مقصود دعاوی زن و شوهر در حال صدق عنوان زوج و زوجه در زمان طرح دعوی است والا اگر مثلاً بعد از طلاق ، زوجه سابق به عنوان مطالبه نفقه ایام زوجیت بخواهد دعوی طرح کند مشمول حکم ماده مذکور نیست.
مطلق منصرف به فرد شائع است.
مطلق لفظی است برای یک ماهیت وضع شده و در عبارتی واقع شده باشد و بدون قرینه قابل انطباق بر تمام افراد آن ماهیت باشد. گاهی بعضی از افراد یک ماهیت بارز تر و شایع تر می شوند و در اثر این وضع، مطلق به محض اینکه گفته می شود ذهن شنونده یا خواننده منصرف به همان افراد شایع و بارز می شود مانند زراعت که مطلق است و قاعدتاً باید شامل کشت گندم و برنج و غلات و گل ها و غیره باشد مع الوصف به علت بارز بودن کشت غلات کلمه زراعت منصرف به غلات می شود و در شمول آن نسبت به کشت گل ها و حتی زراعت جالیز تردید می کنند این تردید هم اکنون در دادگاه ها در مورد تبصره دوم قانون مالک و مستأجر مورد توجه است.
مقتضی موجود و مانع مفقود
یعنی عاملی که قانوناً مؤثر است محقق شده و مانعی که جلو تأثیر آن را بگیرد در بین نیست مثلاً قرارداد های خصوصی مقتضی تأثیرند و مخالف بودن قرارداد باصریح قانون، مانع تأثیر است اگر این مانع وجود نداشته باشد آن مقتضی تأثیر می کند. (رک. مقتضی)
من اتلف مال غیره فهوله ضمان
این عبارت برخلاف تصور عده ای حدیث نیست و به همین صورت مشهور شده ولی ناظر به مفاد چندین حدیث است و مقصود این است که هرکس عامداً یا بدون عمد موجب تلف مال غیر شود ضامن خسارت او است.
من له الغنم فعلیه الغرم
کسیکه از مالی بهره می برد خسارت هم به عهده او است. در بیع شرط سابق (قبل از وضع ماده 34 قانون ثبت) که مبیع ملک مشتری می شود بهره و منافع مبیع در ایام خیار متعلق به مشتری شرطی بود و بالتبع اگر مبیع شرطی دچار حریق یا به طور کلی تلف می شد خسارت هم به عهده مشتری بود.
من ملک شیئا ملک الاقرار به
دارنده سلطه قانونی در امری از امور می تواند نسبت به آن امر هم اقرار کند خواه اقرار به ضرر خود او باشد یا اقرار به ضرر موکل یا مولی علیه او مثلاً در مورد ماده 1214 قانون مدنی هرگاه ولی سفیه برای واقع ساختن عقد بیع معینی به مولی علیه خود اذن دهد اقرار آن سفیه به قبض ثمن از مشتری در آن بیع نافذ است و این تخصیص است بر مواد 1262 – 1263 همان قانون که شرط عاقل بودن مقرر می کند . و نیز وکیل در معامله و قبض ثمن می تواند اقرار به قبض ثمن کند یا وکیل در صدور اجرائیه ثبتی و اخذ موضوع اجرائیه می تواند اقرار به قبض خسارت تأخیر نماید.
انتقاد – چون ملازمه بین سلطه قانونی بر امری با نفوذ اقرار نسبت به آن امر محرز نیست و مورد اختلاف شدید علماء فن است لذا ملازمه محرز نیست و در نتیجه اقرار هم نافذ نیست (مجله حقوقی دادگستری – اسفند 1343 شماره سوم – صفحه 16 – دانشنامه حقوقی – جلد اول – اقرار – شماره 22 مکرر).
نهی از عمل موجب فساد است.
در این مورد صورت های ذیل استعمال شده است :
الف- نهی از شیئی موجب فساد است.
ب- نهی از عبادات موجب فساد است.
ج- نهی از معاملات موجب فساد است.
مثال – برابر ماده 34 مکرر قانون ثبت (راجع به رهن مکرر) که می گوید :
« ... معامله کننده مکلف است در موقع تنظیم سند اینگونه معاملات خصوصیات معامله قبلی را در سند تصریح نماید و الا به کیفر مقرر در ماده 117 قانون ثبت محکوم خواهد شد » معامله مکرر نسبت به مال مورد وثیقه بدون درج خصوصیات معامله قبلی مورد نهی مقنن می باشد حال اگر کسی این عمل منهی را کرد یعنی این معامله منهی را صورت داد آیا معامله باطل است و معامل به کیفر خواهد رسید یا معامله صحیح است و معامل فقط کیفر خواهد دید. این امر مورد اختلاف فقهاء و حقوقدانان است (مقدمه عمومی علم حقوق – صفحه 145).
ماده 213 مکرر قانون جزا می گوید : « ... هرکس نوشته یا طرح یا گراور یا نقاشی یا تصویر یا مطبوعات یا اعلانات یا علائم یا فیلم سینما ... که عفت و اخلاق عمومی را جریحه دار نماید برای تجارت یا توزیع و یا به معرض انظار عمومی گذاردن بسازد ... هرکس ... تجارت اشیاء فوق را بنماید و یا به نحوی از انحاء متصدی و یا واسطه هر قسم معامله راجع به آنها گردد و یا آنها را منتشر کرده ... و یا معمولاً از کرایه دادن اشیاء مذکور تحصیل مال نماید ... به حبس تأدیبی از یک ماه تا یک سال محکوم خواهد شد ».
این ماده معاملاتی را نهی کرده و عمل معامله را قانون باطل ندانسته فقط فاعل عمل را مجازات می کند و از اینجا دانسته می شود که مقنن سانکسیون نهی از معاملات را همیشه بطلان قرار نداده است و نمی توان گفت به طور کلی نهی از معامله موجب فساد است ولی ماده 17 قانون ازدواج 1310 – 1316 می گوید « ازدواج مسلمه با غیر مسلم ممنوع است » اینجا ضمانت اجراء نهی از عقد، بطلان است همچنین در ماده نهم قانون راجع به حفظ آثار ملی مصوب 1309 می گوید : «هرکس مالک مال منقولی است که در فهرست آثار ملی ثبت شده اگر بخواهد آن را به دیگری بفروشد باید به اداره مربوطه دولتی کتباً اطلاع داده دولت اگر بخواهد آن مال را جزء مجموعه های دولتی آثار ملی قرار دهد در ابتیاع آن با شرائط مساوی بر مردم دیگر حق تقدم دارد ...»
از این قانون معلوم است که فروش آن مال بدون اعلام به دولت ممنوع است و این منع موجب بطلان معامله است یعنی اگر بخواهد به این منع ترتیب اثر ندهد و مال را به اشخاص بفروشد آن معامله باطل است. نتیجه آنکه در خصوص هر مورد باید دید ضمانت اجراء نهی از معامله چه می تواند باشد ممکن است بطلان باشد ولی مجازات برای فاعل نباشد و ممکن است عکس باشد و ممکن است هر دو باشد (که نمونه مسلم این قسم را تاکنون ندیده ایم) .
اصلی که در صورت بروز تردید بین شقوق مختلف ضمانت اجراء به نظر ما درست می آید این است که باید ضمانت اجراء اخف را به کار برد (مقدمه عمومی علم حقوق – شماره 239 – 243).
نتیجه – ماده 1049 قانون مدنی می گوید : «هیچکس نمی تواند دختر برادر زن و یا دختر خواهر زن خود را بگیرد مگر با اجازه زن خود» .
چون اجازه را مقنن به غلط به جای اذن هم زیاد به کار برده است و علاوه بر این سوابق تاریخی این ماده هم دلالت دارد مقصود از اجازه همان اذن است حال اگر کسی اقدام به چنین ازدواجی بدون اذن زن خود کرد آیا عقد ازدواج دومی غیر نافذ است یا باطل. یعنی ضمانت اجراء این عقد که برخلاف نهی مقنن واقع شده است چیست؟ عدم نفوذ است یا بطلان. در این مورد بین فقهاء اختلاف بسیار وجود دارد و قانون مدنی هم تعیین تکلیف نکرده است و نهی از عقود هم فی حد ذاته (بدون کمک قرینه) دلالت بر بطلان یا عدم نفوذ نمی کند. اگر اصل مذکور فوق را اعمال کنیم باید ضمانت اجراء اخف را به کار بریم که همان عدم نفوذ است و به اذن عمه یا خاله (زوجه) ازدواج ثانوی نافذ است.
(حدائق – جلد نکاح – صفحه 97 – 98)
وصف به موصوف نزدیک بر می گردد.
هرگاه بعد از دو چیز در یک جمله صفتی ذکر شود که احتمال رود هریک از آن دوچیز موصوف به آن صفت باشند (بدون اینکه هر دو جمعاً موصوف به آن شوند) آن صفت مربوط به چیزی است که اخیراً بیان شده و قهراً به صفت نزدیک تر است مگر اینکه قرینه برخلاف وجود داشته باشد چنانکه ماده 72 قانون ثبت می گوید : «کلیه معاملات راجع به اموال غیر منقوله که بر طبق مقررات راجعه به ثبت املاک ثبت شده است نسبت به طرفین معامله و قائم مقام قانونی آنها و اشخاص ثالث دارای اعتبار کامل و رسمیت خواهد بود» عبارت (که بر طبق مقررات راجعه به ثبت املاک ثبت شده است) وصفی است که محتمل است راجع به یکی از دو موصوف ذیل باشد :
الف- معاملات راجعه به اموال غیر منقوله
ب- اموال غیر منقوله
چون دومی به صفت مذکور اقرب است صفت راجع به آن است و ماده 88 قانون ثبت هم که عکس مسئله را فرض کرده است مؤید این نظر است.
یحرم من الرضاع مایحرم من النسب
هفت عنوان که در نسب موجب حرمت است. تشریح هفت عنوان را در این کتاب تحت اصطلاح «عنوانهای هفتگانه» ملاحظه کنید. خلاصه معنی عبارت بالا این است که هر اسمی از اسماء نسب (مانند برادر، خواهر، عمه، خاله و غیره) که از طریق حصول نسب پدید می آید هرگاه از طریق رضاع پیدا شود حکم نسب را دارد بنابراین اگر زوجه تقی برادر خود را شیر دهد عنوانی که از رضاع پدید می آید عنوان پسری است و مرتضع عنوان پسر شوهر آن زوجه را دارد اما مرضع (زوجه) که خواهر نسبی مرتضع بوده عنوان خواهر رضاعی مرتضع را پیدا نمی کند تا دختر زوج خود گردد! و بر زوج خود حرام شود زیرا از این رضاع عنوان دختر رضاعی پدید نیامد تا گفته شود دختر بر پدر حرام است (جامع الشتات – صفحه 447).
عبارت بالا یکی از احادیث فراوانی است که با همین عبارت از پیغمبر روایت شده است و کم کم در استعمالات فقهاء ه عنوان مظهر سایر احادیث این باب و به صورت یک آداژ به کار رفته است (حدائق – جلد نکاح – صفحه 64).
مفاد این آداژ به صورت ماده 1046 قانون مدنی تدوین شده است.
یعتفر فی التوابع ما لا یغتفر فی غیرها
در مورد تابع غمض عین هائی می شود که در مورد متبوع نمی شود مثلاً وقف بر معدوم صحیح نیست ولی وقف بر معدوم به تبع موجود درست است (ماده 69 ق – م) و بیع معدوم به تبع موجود درست است مثلاً میوه موجود بر درختان باغی را بفروشند به ضمیمه میوه سال بعد آن را. از این قبیل است فروش مال معلوم به ضمیمه مال مجهول یا فروش مال مقدور التسلیم به ضمیمه مالی که مقدور التسلیم نیست زیرا ضمیمه عنوان تابع را دارد.
بغتفر فی الاجاره ما لا یغتفر فی البیع
بیع در اینجا مظهر عقود لازم الطرفین و غیر مستمر است و اجاره در اینجا مظهر عقود مستمر است. در عقد لازم الطرفین غیر مستمر شرط است که موضوع عقد در حین عقد وجود داشته باشد به همین جهت بیع معدوم باطل است در اجاره این شرط را نکرده اند زیرا موضوع اجاره دو چیز است مال الاجاره و منافع عین مستأجره، و این منافع در طول مدت اجاره کم کم و تدریجاً حاصل می شود و به صورت یک جا در حین عقد اجاره نمی تواند وجود داشته باشد بنابراین عقد اجاره بر منافع معدوم منعقد می شود ولی عقد بیع بر مبیع معدوم منعقد نمی شود.
:: برچسب‌ها:
دانستنی حقوقی ,
|
امتیاز مطلب : 8
|
تعداد امتیازدهندگان : 2
|
مجموع امتیاز : 2
عضو شوید
عضویت سریع
آمار
وب سایت:
آمار مطالب
آمار بازدید
